Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки
Име на закона: Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки
Име на законопроекта: Законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки
Дата на приемане: 30.04.2014 г.
Брой/година Държавен вестник: 40/2014
М О Т И В И
към проекта на Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки
Законът за обществените поръчки (ЗОП) е приет през 2004 г., като впоследствие в него са транспонирани в националното ни законодателство Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги и Директива 2004/17 на Европейския парламент и на Съвета относно координиране на процедурите за възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги. От приемането досега законът е изменян и допълван 27 пъти. Някои от измененията са обусловени от промени на европейската регулаторна рамка, включително транспонирането на две други директиви – за обжалването на обществените поръчки и за обществените поръчки в областта на отбраната и сигурността. Голяма част от измененията на ЗОП са продиктувани от необходимостта от адаптиране на законовите норми към измененията в обществените отношения или за отстраняване на констатирани дефекти при практическото му прилагане. Това показва, че ЗОП е нормативен акт, поставен в една много динамична среда – както на европейско, така и на национално ниво, която предопределя необходимостта от неговото адаптиране към настъпващите промени в рамковите условия.
Законът за обществените поръчки е един от ключовите икономически закони. В него, от една страна, се регламентират процедурите, чрез които се извършва разходването на публичните средства за реализиране на проектите на държавата, общините и другите възложители в областта на строителството и доставката на стоки и услуги, а от друга страна, именно поради тази насоченост на закона, той би могъл да бъде, ако се прилага ефективно и коректно, един от основните лостове за пазарно регулиране. От начина, по който се прилага ЗОП, зависи дали ще се насърчават малките и средните предприятия, дали ще се повишава пазарната конкуренция и оттам конкурентоспособността на икономиката като цяло, дали гражданите ще имат усещането, че публичните средства се изразходват ефективно и целесъобразно в полза на благото на общността, и в крайна сметка, дали ще се повишава доверието в институциите и авторитетът на публичния сектор. Ако обществеността има забележки по всеки един от тези пунктове, това означава, че съществуват законови дефицити. Някои от най-съществените дефицити, за които съществува обществен консенсус, трябва да бъдат отстранени. Това е и основната задача на предлагания проект на Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки.
Доказателствата за икономическата важност и обществената значимост на ЗОП се съдържат в следните няколко числа:
- през 2012 г. са сключени 20 946 договора за възлагане на обществени пръчки на обща стойност 5 969 449 257 лв.
- за периода 2008 – 2012 г. (вкл.) стойността на възложените обществени поръчки от всички възложители е на стойност 31 323 800 000 лв., което представлява около 10 на сто от брутния вътрешен продукт, или около 21-24 но сто от консолидирания държавен бюджет.
Обществеността е в пълното си право да се интересува как са изхарчени тези пари, как са изпълнени съответните поръчки и какъв е ефектът за общността като цяло.
Поемайки отговорността за управлението на страната, правителството обяви в своята програма като приоритетни следните задачи: рязко повишаване на отговорността при разходване на публичните средства и ресурси, стимулирането на малките и средните предприятия и създаване на работни места, гарантиране на максимална прозрачност и публичност на всички процедури, особено на тези, свързани с харченето на публични пари.
В програмата на правителството, в групата „За бизнеса“, изменението и допълнението на ЗОП е определено като една от най-неотложните стабилизационни мерки. Основната цел на правителството е процедурите по ЗОП да станат по-прозрачни и да се създаде възможност повече кандидати да участват в тях. При формирането на тази цел са взети предвид Препоръката на Комисията 2003/361/ЕС за малките и средните предприятия и особено с препоръките за тяхното насърчаване, както и Препоръката на Съвета относно Националната програма за реформи на България за 2013 г. и за представяне на становище на Съвета относно Конвергентната програма на България за периода 2012 – 2016 г., в която по отношение на Агенцията по обществени поръчки е препоръчано: „Да гарантира правилното прилагане на законодателството за обществените поръчки, като разшири „ex ante” контрола, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки, с цел предотвратяване на нередности“.
След като обяви програмата си, в която конкретизира виждането си, че е необходима ревизия на един от основните инструменти за воденето на стопанската политика, а именно ЗОП, правителството беше адресирано от практически всички загрижени обществени кръгове с предложения, а именно:
• Професионални и браншови организации;
• Профсъюзи;
• Други неправителствени организации;
• Народни представители;
• Граждани;
• Органите, осъществяващи контрол върху процеса – Сметната палата и Агенцията за държавна финансова инспекция;
• Одиторски организации;
• Центъра за превенция и противодействие на корупцията и организираната престъпност (БОРКОР);
• Възложители.
Общият брой на организациите, представили предложения до правителството след обявяване на намерението му да извърши промени в ЗОП, е 26. Конкретните писмени предложения относно промени в ЗОП са 297. Конкретни предложения са получени и от граждани.
Всички тези организации, органи и лица подчертават, че са отнасяли своите предложения и препоръки и до предишното правителство. Нито една от разумните препоръки по ЗОП не е била чута. Напротив, административният диктат се е засилвал като функция от упражнявания върху администрацията политически натиск.
Резюмирани мненията и становищата по ЗОП, представени на правителството от страна на граждански организации, стопански браншови съюзи и от граждани - в пунктовете, по които те имат съгласие - поставят следните изисквания към ЗОП, които изискват спешната реакция на законодателния орган:
1. Радикално намаляване на бюрократичната тежест върху кандидатите и участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки и избягване на ненужния формализъм.
2. Насърчаване на малките и средните, включително новосъздадени предприятия, за достъп до пазара на обществените поръчки и премахване на изкуствените административни бариери пред тяхното включване; включително чрез прилагане на мерките по т. 1, както и чрез законово предефиниране на статута на „подизпълнителя” и гарантиране на неговите права и защитата на интересите му и др.
3. Прецизиране на някои процедурни правила и изясняване на дефиниции с цел намаляване на административната тежест и на субективизма при оценяването.
4. Повишаване капацитета на администрациите, прилагащи закона, в две посоки:
- чрез повишаване на правомощията, но и на отговорностите на Агенцията за обществени поръчки;
- чрез обезпечаване и гарантиране на професионалната специализирана експертиза, необходима на възложителите при подготовката на предложенията и при оценката на офертите.
5. Установяване на контрол не просто върху прилагането на закона, а върху изпълнението на сключените на негово основание договори.
6. Пълна публичност и прозрачност на дейностите по възлагане на обществени поръчки, както и по изпълнение и приключване на сключените договори с оглед гарантирането на обществения интерес.
7. Закрила на труда и създаване на реални възможности за изпълнение на обществени поръчки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания.
Правителството на Република България е на мнение, че на поставените от гражданското общество, стопанските организации, профсъюзите, а включително от загрижени за благосъстоянието на страната представители на държавната и общински администрации, искания към Закона за обществените поръчки, когато тези искания са консенсусни, трябва да бъде отговорено положително. Чрез намирането на подходящи нормативни решения. Подчертаваме, че нормативните предложения в настоящия законопроект са именно по консенсусно констатирани проблеми. Законопроектът няма претенции да изчерпи всички открити въпроси и да даде отговор на всички проблеми. Отговорът на всички проблеми ще бъде даден в нов ЗОП, който ще бъде приет след две години, за да се транспонират проектите на нови директиви, които се очаква да бъдат приети в ЕС най-късно до края на 2013 г. Целта на законопроекта е да реши проблемите, по които съществува оформено обществено съгласие. Доколкото това са гореизброените теми, то на тях настоящият законопроект дава отговори по следния начин:
І. Мерки за намаляване на бюрократичната и административна тежест
1. По данни от одиторските и други организации събирането и подготовката на документите за доказване на съответствието с изискванията на чл. 47, ал. 1 и 2 от ЗОП и на документите за подбор отнема около 95 на сто от времето за подготовка на офертите на кандидатите и участниците. С предлаганите промени в чл. 47, ал. 9 и 10, чл. 48, ал. 3 и чл. 50, ал. 3 по категоричен начин и чрез синхронизирано с разпоредбите на Закона за електронното управление, на Закона за търговския регистър и на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс в обществените поръчки се въвежда дългоочакваният принцип, който забранява на администрациите да изискват от кандидатите и участниците доказването на обстоятелства, които се съдържат в публични регистри, или на данни, които са вече събрани или създадени от държавен орган. Дори и само това предложение, ако бъде възприето, е в състояние да облекчи неимоверно излишните бюрократични затормозявания при подготовката на участниците под формата на изисквания за представяне на документи, които са известни на администрацията или за чието съдържание тя би могла да се информира по служебен път.
2. С предлаганите промени в чл. 28 отпада задължението за участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки да закупуват документацията за участие. Въведено е задължение за възложителите да публикуват цялата документация в профила на купувача с изключение на информацията с поверителен характер или класифицираната информация. По този начин, освен че се постига максимална публичност, става излишно и нелепо участниците да бъдат принуждавани да закупуват документацията за участие на хартия. Предлага се кандидат или участник да закупува документация само и единствено ако желае това при цена, която е съответстваща, както досега, на действителните разходи за отпечатването и размножаването й. С предложената отмяна на задължението за закупуване или получаване на документацията за участие до 10 дни преди изтичането на срока за получаването на заявленията или офертите се преустановяват и възможностите за корупция и за нарушаване на принципите за лоялна конкуренция и равнопоставеност, определени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Това е така, защото възложителят и подчинените му длъжностни лица няма да имат информация за лицата, които са закупили документацията и евентуално ще подадат оферта, съответно няма да могат да предоставят тази информация на конкурентни потенциални участници.
3. С предложените промени в чл. 28 и по-конкретно с изменението на ал. 4, както и с допълнението на чл. 41, ал. 1 се предлага определянето на минималното задължително съдържание на договора за обществени поръчки и на приложенията към него, както и създаването като приложения към Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) на стандартизирани образци на офертата и на приложенията към нея, включващи декларации, справки, референции, удостоверения и др., както и на препоръчителни образци на договора и на задължителни приложения към него. Създаването на образци на основните документи в процедурите ще отговори на исканията на по-голямата част от лицата и организациите, направили предложения за подобряване на ЗОП. В техните предложения се сочи, че „действащата редакция на закона все още не дава гаранция за наличието на достъпни и коректно провеждани процедури“, както и че масово се предлагат некоректно подготвени документации, които не са хомогенни, някои части от документациите не се предоставят на участниците, а най-масово – приложенията към документациите съдържат некоректно изготвени образци на оферти, на декларации, референции и др. По отношение на договорите за обществени поръчки лицата и организациите, направили предложения, посочват наличието на договори, на които липсва съществено съдържание, като изисквания към изпълнението и към неговото приемане от страна на възложителя, отговорност за неизпълнение, липса на ред за усвояване на банкови гаранции, липса на данни за лицата, които участват в обединението – изпълнител, и редица други.
Предвижда се законова делегация стандартизираните и препоръчителни образци да се одобрят от Министерския съвет като приложения към ППЗОП. Разработки на изброените в законопроекта стандартизирани документи са на разположение на администрацията, като за тях вече са похарчени средства именно чрез системата на обществените поръчки. Няма нито една разумна причина такива стандартизирани и примерни образци на договори или поне на задължителните параметри към тях да не бъдат систематизирани, доколкото позволяват обектите на обществената поръчка, и чрез включването им като приложение към ППЗОП да станат задължителни за възложителите. В светлината на цялостната система на предвижданите изменения и допълнения на ЗОП следва да се има предвид, че с предложения законопроект се предлага възложителите да бъдат задължени да публикуват освен документациите и приложенията към тях и договорите заедно с приложенията и допълнителните споразумения в интернет – в Регистъра на обществените поръчки и на профила на купувача. Предлаганата публичност ще извади „на светло“ работата на възложителите.
4. С предложения нов чл. 16в се създават реални предпоставки за първи стъпки в предстоящото на ниво Европейски съюз преминаване към електронни обществени поръчки. Предоставянето на възможност за представяне на техническите предложения към офертите под формата на електронен каталог, когато предмет на поръчката е доставка на стоки, които са стандартизирани или за които е възможно да се разработят собствени стандарти, ще позволи на доставчиците да вземат участие в процедурите онлайн в целия вътрешен пазар. Освен това, използването на електронни каталози от страна на възложителите може да доведе до значителни икономии и до подобряване на резултатите от обществените поръчки при същевременно намаляване на загубите и грешките.
5. С предложените промени на чл. 93а и 93б относно Рамковото споразумение се цели унифициране на действията на възложителите и облекчаване на реда за провеждане на процедурите и за сключване на конкретните договори за обществени поръчки с лицата по рамковото споразумение. С цел повишаване на конкуренцията е предложено изменение на чл. 93а, ал. 2, с което се поставя ограничение за сключване на рамково споразумение с по-малко от трима потенциални изпълнители на обществени поръчки. Това ще бъде допустимо само ако не е налице достатъчен брой кандидати или участници, които отговарят на критериите за подбор, или достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя.
6. Предложени са изменения и в глава осма „а“ относно реда за възлагане на обществени поръчки чрез публична покана. Практиката показва, че макар замислена като „облекчен ред“ без провеждане на процедура, публичната покана, която се прилага за „малки обществени поръчки“ поради лаконичността на уредбата й в ЗОП, създава затруднения както за възложителите, така и за потенциалните изпълнители. За да се преодолеят тези затруднения, се предлагат промени, с които се цели преустановяване на възможността за провеждане на практика на открита процедура, при гарантиране правата на лицата, които подават оферти, и на публичността.
ІІ. Мерки за облекчаване на малките, средните и новосъздадените предприятия при достъпа им до обществени поръчки
1. С предложените изменения на чл. 25, ал. 5 и 6 се създават гаранции за прилагането на принципа на пропорционалността. Изброени са конкретни, често използвани в практиката хипотези, с които се поставят ограничения за участие в процедурата на широк кръг лица, които реално имат възможностите и капацитета да изпълнят поръчката, но са възпрепятствани от изкуствените бариери, които се поставят най-вече при определянето на критериите за подбор.
Предложеното допълнение на чл. 25, ал. 6 цели да се преустанови масовата практика възложителите да поставят към кандидатите и участниците изисквания, които не съответстват на конкретната обществена поръчка като обем и стойности. С допълнението напълно се изпълнява едно от изискванията на чл. 44 от Директива 2004/18/ЕО, което определят че обхватът на информацията и минималните изисквания, които се изискват за определена поръчка, трябва да съответстват и да бъдат пропорционални на обекта на поръчката. Крайната цел, която ще бъде постигната с така направеното предложение, е чрез въвеждане на принципа за пропорционалността да се създадат условия за развитие на конкуренцията. Перефразирана от гледна точка на достъпа на малките и средните предприятия до пазара на обществените поръчки, въведената забрана задължава възложителите на „малки“ поръчки да поставят „малки“ изисквания.
2. С цел последователно провеждане принципа на пропорционалността в ЗОП са направени и предложенията за изменение и допълнение на чл. 49, 50, 51 и 51а, които са относими към критериите за подбор на кандидатите и участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Целта на подбора е кандидатът или участникът да представи доказателства, че е в състояние да изпълни предмета на конкретната обществена поръчка. В този смисъл представянето на „минал опит“ трябва да се възприема като средство за доказване на възможности, а не като цел на подбора. Тъй като е невъзможно да се определят универсални правила предвид многообразието на обектите на обществените поръчки, директивите и ЗОП са възприели подхода за изброяване само на документите, с които кандидатите и участниците могат да доказват икономическото и финансовото си състояние и техническите си възможности и/или професионална квалификация. Практиката показва, че или в резултат на неразбиране на целта на подбора, или с цел извършване на измами възложителите поставят завишени изисквания към кандидатите или участниците или изисквания, които могат да бъдат изпълнени само от конкретни икономически оператори (изпълнители). Целта на вносителя на законопроекта е решително да прекрати тези практики. За тези, които не разбират целта на изискванията за икономическото и финансово състояние на кандидатите или участниците, предложеният от вносителя текст на чл. 50, ал. 1 определя, че „възложителите поставят изисквания към финансовото и икономическото състояние на кандидатите и участниците само ако за изпълнението на поръчката е необходимо наличието на определен финансово-икономически ресурс, необходим за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и осигуровки, и др.”. Целта на разпоредбата е на практика да задължи възложителя да определи дали за изпълнението на поръчката на изпълнителя е необходимо да разполага с финансови средства (ресурс) и само ако трябва да разполага – в какъв размер трябва да е този ресурс, за да може да се осигури изпълнението на поръчката. Финансовият ресурс за различните обществени поръчки е различен. При обществени поръчки за услуги, изразяващи се в предоставянето на консултации, изработването на анализи и др., единственият финансов ресурс, с който трябва да разполага изпълнителят, е за закупуването на консумативи и за заплащане на заплати и осигуровки. При обществена поръчка за строителство финансовият ресурс трябва да осигури и закупуването на материалите, които ще бъдат вложени в строежа. Във всички случаи, според вносителя, максималният финансово-икономически ресурс, наличието на който възложителите могат да изискват от кандидатите и участниците, трябва да съответства на изискванията на чл. 26, ал. 6 (изменена) и не може да надвишава прогнозната стойност на обществената поръчка. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) адмирира предложението за изменение на чл. 50. В становището си КЗК сочи, че ако изискваният финансов ресурс е в размер на прогнозната стойност, то на практика участникът би бил задължен да разполага със собствени средства, посредством които да финансира самостоятелно пълния обем от дейности, включени в предмета на поръчката, което обезсмисля схемата на авансовите и на междинните плащания. Във връзка с тези съображения КЗК предлага изискването за ресурс, необходим за осигуряването на материали, консумативи, средства за работна заплата и свързаните с нея данъци и осигуровки и др., да не бъде повече от 50 на сто от прогнозната стойност на поръчката. Вносителят прие мотивите на КЗК, като измени първоначално предложения текст за изменение на чл. 50, ал. 1 от ЗОП.
Поради невъзможност или липсата на желание да определят конкретни изисквания към финансово-икономическото състояние на кандидатите или участниците възложителите масово определят единствено изискването за оборот и то в максималния размер, допустим от действащата разпоредба на чл. 26, ал. 6, изречение второ. Тъй като общият оборот, а още по-малко оборотът за дейностите, които са предмет на поръчката, сам по себе си не доказва наличието на финансови възможности за изпълнението на поръчката, със законопроекта се предлага:
- отменяне на изречение второ от чл. 26, ал. 6;
- отменяне на чл. 50, ал. 1, т. 3.
Предложените за отмяна текстове са достатъчно формалистично основание за изключване на новосъздадените и малките дружества, които макар и да нямат оборот и средства, могат да имат идеи и компетенции, които трябва да бъдат поощрени и използвани от обществото. Това е едно решително облекчение за участието в процедурите на малките, средните и новосъздадените предприятия, при които в обичайния случай липсата на такъв оборот е пречка за участие в процедури.
С показателите от годишните си финансови отчети или с удостоверения от банки (а не както масово в документациите за участие възложителите изискват „референции“), или с наличието на застраховка за професионална отговорност кандидатите и участниците ще могат да докажат възможността си да осигурят финансовия ресурс, който е необходим, за да изпълнят качествено и в срок обществената поръчка.
С предложените промени ще се прекрати практиката да се сключват договори за обществени поръчки с участници, които са доказали оборот, но след това не изпълняват поръчката именно поради липсата на финансови средства.
Предложените промени в чл. 51, ал. 1 също са с цел последователно провеждане принципа на пропорционалността.
С посочените промени относно правилата за извършване на подбор ще се даде шанс и на малките и средните, и особено – на новосъздадените предприятия, да участват в обществени поръчки, за изпълнението на които докажат, че разполагат с необходимите възможности. За реализирането на този шанс е и предложената редакция на чл. 51а, с която се цели по ясен и недвусмислен начин да се посочи обвързаността й с изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите и участниците. Новата редакция подчертава, че кандидатът или участникът не просто може да използва такива ресурси, а че използването на такива ресурси може да бъде прилагано като доказателство за финансови и технически възможности. Разликата е принципна и има за цел да помогне малките и стартиращите предприятия да си набавят по договорен или друг път недостигащата им ресурсна обезпеченост чрез помощ от трети лица. Новосъздаден, а и всеки икономически оператор би могъл изцяло да разчита на възможностите на трети лица за изпълнение на поръчката независимо от вида на техните правоотношения. И ако възможностите на тези лица покриват изискванията на възложителя и на възложителя се представят доказателства, че икономическият оператор ще има на разположение тези възможности, възложителят няма да има право да го отстрани от участие в процедурата.
3. Предлага се нов чл. 25а, с който се установява правилото, че при обявяване на обществени поръчки за строителство над 2 640 000 лв. възложителят е длъжен да определи дела, който участниците трябва да предоставят за изпълнение от подизпълнители, като този дял не може да бъде по-малък от 30 на сто и по-голям от 70 на сто от общия обем на поръчката. По този начин „големите” биват задължени да включват „малки”. С предложеното допълнение на ЗОП се създава реална възможност за развитие на конкуренцията и за насърчаване участието на малките и средните предприятия на пазара на обществените поръчки. Единствено чрез включването им първоначално като подизпълнители малките и средните предприятия ще могат да натрупат опита и квалификацията, които ще им бъдат необходими, за да могат впоследствие да участват и да изпълняват обществени поръчки като основни изпълнители. В становището си по законопроекта КЗК е цитирала свое Решение № 570 от 20.05.2010 г. „Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите за възлагане на обществени поръчки“, в което е посочила, че „колкото по-малък е броят на участниците на пазара, които отговарят на законовите изисквания за участие в процедурите по възлагане на обществени поръчки, толкова по-голям е рискът същите да се споразумеят помежду си и да манипулират своето участие“. В контекста на така цитираното решение КЗК подкрепя предложението за разширяване на достъпа до обществените поръчки чрез използването на подизпълнители, като подчертава, че „разширяване на кръга на потенциалните оференти значително намалява рисковете от координация и/или съгласуване между участниците и гарантира, че предложените от тях оферти отговарят на действителната пазарна среда и развиващите се в нея обществено-икономически отношения“. Комисията за защита на конкуренцията е на мнение, че „така предложените със законопроекта мерки по гарантиране достъпа на все по-голям брой предприятия до пазара на обществените поръчки са про-конкурентни по своя характер, доколкото са в състояние да доведат до разширяване на конкуренцията и свободната инициатива в стопанската дейност“.
Посочените аргументи мотивират и предложеното изменение на чл. 56, ал. 2 от ЗОП, с което отпада изискването подизпълнителите да доказват наличието на икономически и финансови възможности и технически възможности и/или професионална квалификация, които са „съобразно вида и дела на тяхното участие“. Това изискване на практика означава, че който не е изпълнявал обществени поръчки няма и да може да изпълнява. Отговорността за изпълнение на обществената поръчка във всички случаи се носи от изпълнителя и наемането на подизпълнители не го освобождава от тази отговорност. Този принцип следва от чл. 25 от Директива 2004/18/ЕО. Носенето на отговорността означава включително и това, че ако подизпълнителят не изпълнява поръчката, независимо дали защото няма необходимите ресурси или възможности или поради друга причина, изпълнителят ще може да го замени с друг. Наемането на подизпълнители и възможността за подмяна на подизпълнител освен посоченото води и до разпределение на риска.
Извън случаите на обществени поръчки за строителство над посочената стойност със законопроекта е допусната дискреция на възложителите да определят минимален дял от поръчката, който да бъде възложен на подизпълнители.
С предложеното изменение на чл. 56, ал. 2 на кандидатите и участниците е предоставено правото, независимо дали възложителят е поставил условие или не, да предлагат с офертата си ползването на подизпълнители. Целта на разпоредбата е насърчаване на конкуренцията и на участието на малките и средните предприятия в пазара на обществените поръчки.
Изключение от правилото за задължително наемане на подизпълнители е предложено в чл. 56, ал. 3, съгласно която изискването на възложителя за подизпълнители може да не се изпълни, ако кандидатът или участникът е обединение, което не е юридическо лице, и всяко от лицата в обединението ще вземе участие в изпълнението на обществената поръчка. С това изключение е дадена друга възможност за участие на малките и средните предприятия – освен като подизпълнители, и като членове на неперсонифицирани обединения.
При общественото обсъждане на законопроекта се установи, че възложителите масово поставят към участниците – обединения, изискването тези обединения да бъдат под формата на граждански дружества по Закона за задълженията и договорите. Тази практика категорично противоречи на Директива 2004/18/ЕО и по-специално на чл. 4, § 2 от нея. С цел преустановяване на констатираното противоречие се предлагат изменения на чл. 9 от ЗОП.
4. В глава трета е създаден нов Раздел VІІ „Договор за подизпълнение” с членове 45а и 45б. С предложените текстове се урежда законова празнота относно отношенията изпълнител-подизпълнител. С цел преустановяване на създалата се практика за неплащане от страна на изпълнителите към подизпълнителите със законопроекта се предлага текст, който дава възможност на възложителите да извършват директни плащания към подизпълнителите, ако това е поискано от подизпълнител. Законопроектът включва и защитна клауза за изпълнителите, които могат да оспорят извършени директни плащания, когато е налице неизпълнение от страна на подизпълнител или договорът с него е прекратен и изпълнителят е уведомил за това възложителя. Резултатът, който се очаква от предложените със законопроекта преки плащания, е ефикасна защита на интересите на подизпълнителите, които често са малките или средните предприятия.
По отношение на подизпълнителите е предложена и друга промяна, а именно: Създава се възможност изпълнителят да наема подизпълнители в рамките на дела, който са посочили с офертата си по време на изпълнението на поръчката, без да е необходимо непременно тези подизпълнители да са посочени в офертата. Тази възможност е обусловена от обстоятелството, че в някои случаи е невъзможно кандидатите или участниците да знаят със сигурност лицата, които ще наемат като подизпълнители към датата на подаване на офертата. Възможно е посочен в офертата подизпълнител да откаже да сключи договор по време на изпълнението на поръчката или по ред причини сключеният договор да бъде прекратен. На това разнообразие на търговските отношения законопроектът предлага адекватно решение. По отношение на обществените поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП са направени аналогични изменения, които са предложени в хода на общественото обсъждане и са съобразени с изискванията на Директива 2009/81/ЕО.
За да се осигури общественият интерес във всички случаи по отношение на подизпълнителите, са приложими изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5 от ЗОП, а за подизпълнителите на обществени поръчки по чл. 3, ал. 2 – и по-строгите правила относно избор на подизпълнители, определени с Директива 2009/81/ЕО.
ІІІ. Прецизиране на дефиниции и процедурни правила, включително с цел насърчаване на конкуренцията и намаляване на административната тежест
1. В чл. 25, ал. 2, т. 3 е направено допълнение към съдържанието на обявлението, с което възложителите се задължават във всички случаи да определят прогнозната стойност на обществената поръчка. Допълнението цели публичност и прозрачност, включително чрез създаването на възможност за извършване на последващ контрол на цената, определена в договора за обществената поръчка. С посочването на стойността кандидатите и участниците ще имат информация, която е важна за изготвянето на офертите им и ще се ограничат случаите, в които възложителите ще бъдат принудени да прекратят поръчката на основание чл. 39, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради надвишаване от страна на офертите на финансовия ресурс, който те могат да осигурят за изпълнението на поръчката.
2. С предложените изменения на чл. 28, ал. 1, т. 7 и ал. 2 се прецизира в максимална степен съдържанието на понятието „методика за определяне на комплексната оценка на офертите”. Целта е недвусмислено да се определи, че показателите за оценка и относителната им тежест са част от методиката за оценка на офертите заедно с указанията за определяне на оценката по всеки показател. С предложените изменения се отстранява и несъответствието между действащите редакции на двете разпоредби.
3. В чл. 28, ал. 2 е дадена възможност на възложителите да определят ограничения на стойностите на количествените показатели, които се предлагат с офертите. Чрез определянето на диапазон се цели защита на обществения интерес и предотвратяване използването на нереално занижени или завишени стойности на цени, срокове и др.
4. Икономически най-изгодната оферта е един от критериите за оценка на офертите, с който се постига най-доброто отношение качество-цена. С предложения чл. 37а се цели да се създаде нормативна основа, съобразена с европейското законодателство, за изработването от възложителите на качествени методики за оценка чрез определяне на изискванията към всеки един от елементите на тези методики.
Предлаганите три текста на чл. 28, ал. 1, т. 7, на чл. 28, ал. 2 и на чл. 37а (нов) са ключови по отношение на желаното предизвикване на положителни промени в съдържателната част на системата на обществените поръчки и защитата на публичния интерес в посока на целесъобразност при разходването на публичните средства, постигане на високо качество и не на последно място – ограничаване и предотвратяване на корупцията.
5. С цел осигуряване на обществения интерес е предложено допълнение на чл. 43. В определени случаи обществените поръчки – особено тези, които са с висока стойност, са с продължително изпълнение – по правило до 4 години. За този срок могат да настъпят редица обстоятелства, които да наложат преобразуване на изпълнителя. В действащата си редакция ЗОП не урежда последиците от евентуалното преобразуване на изпълнителя. Във връзка с това и с цел запазване на обществения интерес от качественото приключване изпълнението на обществената поръчка е налице необходимост разпоредбите относно договора да се допълнят с текст, който да урежда последиците от преобразуването. Когато изпълнителят се преобразува, неговият правоприемник може да продължи изпълнението на договора за обществената поръчка, ако отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5. За да се осигури изпълнението на посочената цел, законопроектът предвижда солидарна отговорност на правоприемника и първоначалния изпълнител, ако при преобразуването последният не се прекратява. С цел предотвратяване на злоупотреби е определено, че ако правоприемникът не отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 1 и 5, договорът за обществена поръчка се прекратява, като изпълнителят, съответно правоприемникът, дължат обезщетение по общия исков ред.
6. Предлага се преместване на действащата разпоредба на чл. 47, ал. 2, т. 3 – от диспозитивна да се трансформира в императивна чрез включването й като т. 4 в чл. 47, ал. 1 от ЗОП. Това означава, че ако кандидат или участник в процедурата има задължения към държавата и към община, които са установени с влязъл в сила акт на компетентен орган и не са отсрочени или разсрочени, се отстранява от участие в процедурата във всички случаи, а не, ако възложителят е посочил това в обявлението. Целта е засилване защитата на обществения интерес.
Като императивна е определена и забраната за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на лице, което има просрочени ликвидни и изискуеми задължения към подизпълнителите – нова т. 5 в чл. 47, ал. 1 от ЗОП. Целта е защита на интереса на малките и средните предприятия, които основно участват в обществените поръчки като подизпълнители. За да се защитят участниците в процедурата, са възприети направените при общественото обсъждане и при съгласуването на законопроекта предложения, като е уточнено, че задълженията трябва да са установени с влязло в сила съдебно или арбитражно решение.
7. В чл. 51 освен посочената по-горе разпоредба на ал. 1 се предлагат и няколко други изменения, които целят прецизиране на текстовете в пълно съответствие с Директива 2004/18/ЕО. Това са разпоредбите на:
7.1. Чл. 51, ал. 1, т. 2 и ал. 4, с които се уточнява, че за изпълнението на доставки и услуги кандидатът или участникът представя доказателство за извършената доставка или услуга; като доказателство се представя удостоверение от получателя на доставката или услугата; когато получателят не е възложител и поради каквото и да е обстоятелство кандидатът или участникът не може да представи удостоверение (защото получателят вече не съществува в правния мир или поради субективни причини), той представя декларация за доставените от него доставки или услуги;
7.2. Чл. 51, ал. 1, т. 2 е изменена в пълно съответствие с чл. 48, § 2 от Директива 2004/18/ЕО с цел да се намали административната тежест за кандидатите и участниците. Направено е уточнението, че се представя „списък на строителството, изпълнено през последните 5 години“, а не на „договорите за строителство“, тъй като е възможно по действащ договор вече да е налице изпълнено строителство, прието по съответния ред. Уточнението „считано от датата на подаване на заявлението или на офертата“ е в отговор на множество предложения, направени при общественото обсъждане, и цели уеднаквяване на практиката на възложителите. В съответствие с посочения текст от директивата е предложено и друго изменение – „препоръките“ за добро изпълнение, които трябва да придружават списъка на изпълнените договори, е заменен с „информация за компетентните органи, които са издали актовете за въвеждане на строежите в експлоатация или за публичните регистри, в които се съдържа информация за тези актове“. С това уточнение участниците вече няма да бъдат задължени да доказват изпълнение на строителство, ако същото е прието от компетентен държавен орган, а само следва да посочат органа и възложителят ще има правото да провери посочената в списъка информация. Когато изпълненото строителство не подлежи на приемане от държавен орган, същото ще се доказва с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, дата, на която е приключило изпълнението, и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания, както и дата и подпис на издателя на удостоверението.
7.3. Чл. 51, ал. 1, т. 7 – новата редакция изисква посочване на образованието, професионалната квалификация и професионалния опит на участника и/или на неговите ръководни служители, и по-специално на лицата, които отговарят за извършването на услугата или строителството. „Посочване” е терминът, използван в директивата, и той означава именно посочване, а не задължително представяне на копия от дипломи, както е при досегашната редакция. Посоченото прецизиране на разпоредбата е съществено, тъй като с него се цели и намаляване на административната тежест за кандидатите и участниците, а именно:
а) „Посочване“ означава, че кандидатът/участникът следва да посочи определената с нормата информация в таблица по образец на възложителя или под формата на декларация. Естествено е, че при спечелване на поръчката възложителят може да поиска твърденията в декларацията да бъдат доказани с документи. Но не може да се иска от всички кандидати/участници да представят копия от дипломи и сертификати и да ксерокопират тези документи безброй пъти, само за да се увеличава бюрократичното усилие;
б) С оглед спецификите на българския трудов пазар с новата редакция на тази точка се допуска и препоръчва потвърждаването на професионален опит. „Опит” е нещо различно от „образование” и „квалификация”. Последните се доказват с документи, докато опитът се доказва с трудов стаж или съответно с изпълнени успешни проекти. В това си предложение вносителят изхожда от следните предпоставки: че през последните 20 години трудовият пазар в България претърпя такава радикална промяна, че на голяма част от трудещите се се наложи да се преориентират професионално; никак не са малко случаите, когато прекрасни специалисти с доказан опит в дадена област имат диплома за завършено образование, която няма нищо общо със сегашната им специализация. Тоест, доказателството „диплома” е на пръв поглед обективно, но с оглед спецификата на нашия трудов пазар е твърде формалистично и подвеждащо. На второ място, наличието на специализирано образование и квалификация е безусловно важно в сферата на строителството. Обаче в сферата на услугите, свързани с интелектуален продукт, опитът и то опит в реализиране на успешни проекти е доста по-важен критерий за оценка, отколкото простото наличие на документ. Да не говорим, че за доставките на стоки образованието и професионалната квалификация на доставчика са практически ирелевантни.
ІV. Повишаване нивото на административната експертиза
1. Относно Агенцията по обществени поръчки (АОП):
1.1. С предложеното изменение на чл. 19, ал. 1, т. 22 Агенцията по обществените поръчки занапред ще осъществява предварителен контрол и върху процедурите за обществени поръчки за строителство на стойност, равна или по-висока от европейските прагове. Предложението е съобразено с капацитетните възможности на АОП. В чл. 20а, ал. 3 е предложено след думата „препоръки“ да се добави и „конкретни указания“, което цели да покаже, че АОП е длъжна, ако констатира незаконосъобразност, включително изразяваща се в нарушаване на принципите на ЗОП, да посочи конкретните мерки, действия, а при необходимост – и формулировки, които възложителите да предприемат, съответно да възприемат, за да се осигури законосъобразността на процедурата. С предложеното изменение се цели да се изпълни препоръката на Съвета относно Конвергентната програма на България за периода 2012-2016, в която по отношение на АОП е препоръчано: „Да гарантира правилното прилагане на законодателството за обществените поръчки, като разшири „ex ante” контрола, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки, с цел предотвратяване на нередности“.
1.2. В чл. 21, ал. 2 са разширени изискванията към публичния регистър, поддържан от АОП, който в голяма степен следва да дублира информацията, която съгласно законопроекта следва да се съдържа и в профила на купувача на възложителите. Целта на това дублиране е и създаването на възможност за допълнителен публичен контрол върху дейността на възложителите.
2. Гарантиране на експертизата при подготовката и провеждането на процедурите за възлагане на обществените поръчки.
2.1. С предложената редакция на чл. 19, ал. 1, т. 8 се цели радикална промяна на статута на т. нар. „списък на експерти”, поддържан от Агенцията за обществени поръчки. За разлика от досегашния списък, в който всеки желаещ може практически да се впише сам (и който списък досега има ограничено практическо значение), се установява правилото, че за да бъде вписан в този списък експертът трябва да бъде предложен от професионална или браншова организация, или от орган на изпълнителната власт по смисъла на Закона за администрацията. Тоест за професионалните качества на експертите, които после ще бъдат привличани за подготовката на конкурсните документи от възложителите или за участие в назначаваните от тях комисии, гарантират предлагащите ги органи и организации. Запазва се възможността за лично заявяване на вписването в регистъра, като се поставя изискването за представяне на доказателства за наличието на изискуемите от закона професионална квалификация и практически опит.
2.2. С цел осигуряването на качествена експертиза не само при провеждането на процедурите, но и при тяхната подготовка, е предложено създаването на нова ал. 7 в чл. 8, с която се предвижда, че при подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка над праговете по чл. 45в, ал. 2 (сега чл. 45а) възложителите са длъжни да осигурят изработването на техническите спецификации и методиките за оценка на офертите, а при конкурси за проект – на конкурсните програми, да се извърши от експерти, които имат професионална квалификация и практически опит, свързани с конкретния предмет на обществената поръчка. Когато възложителят не разполага със собствени експерти, отговарящи на изискването за професионална квалификация и практически опит, на възложителя е предоставена възможност и той е длъжен да осигурява външни експерти от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 или други експерти чрез възлагане в съответствие с този закон.
V. Контрол по изпълнението на договорите
С чл. 123, ал. 1 се предлага промяна с радикални последици. Съгласно досегашния текст: „Контролът по изпълнение на този закон се осъществява от Сметната палата и от органите на Агенцията за държавна финансова инспекция”. В новата редакция са добавени думите: „..., както и контролът по изпълнение на договорите за обществени поръчки и на рамковите споразумения”.
VІ. Публичност и прозрачност
1. С предлаганата нова разпоредба на чл. 8б, ал. 2 възложителите се задължават да поддържат публична информация на електронните си страници или на самостоятелен интернет адрес, за който е осигурена публичност, наричана „Профил на купувача”. В действащата редакция на ЗОП профилът на купувача има пожелателен характер, тъй като липсва разпоредба, която задължава възложителите да поддържат такъв, а от определението в § 1, т. 20 следва, че дори включването на изброените в разпоредбата документи не е задължително. За да се осигури публичност и прозрачност в работата на възложителите, включително, за да се осигури контрол върху нея от обществеността и от контролните органи, в профила на купувача възложителите са длъжни да включват на практика всички документи, които са свързани или отразяват както провеждането на процедурите, така и изпълнението на договорите за обществени поръчки. В профила на купувача възложителите са длъжни да включват приетите от тях вътрешни правила за възлагане на обществени поръчки, договорите за обществените поръчки, допълнителните споразумения за изменения на договорите за обществени поръчки; документите, които съгласно договорите за обществени поръчки са основание за извършване на плащане; информация за датата и размера на всяко извършено плащане по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение; информация за датата на и за основанието за приключване или за прекратяване на договорите; информация за датата на освобождаване на гаранциите за изпълнение на всеки договор; договорите за подизпълнение и допълнителните споразумения към тях и други. С това се цели постигането на пълна степен на публичност, не просто на провеждането на процедурите, но и на изпълнението на договорите за обществени поръчки, с което вносителят на законопроекта иска да подчертае, че за него в стандартния случай не съществува понятието „тайна”, когато става дума за изразходване на обществени средства.
2. Член 27, ал. 2 – с предложената редакция се въвежда не задължение за възложителя да публикува съобщение в средствата за масово осведомяване за обявената обществената поръчка. Това се прави, за да е информирано обществото, че предстои процедура за възлагане на обществена поръчка, с която ще се изразходват публични средства, и да се насърчат гражданските структури да наблюдават процеса. Изпращането на съобщение не е свързано с разходването на средства.
3. Член 73, ал. 4 и съответстващите му текстове за останалите процедури по закона – въвежда се принципът, че едновременно с решението за класирането на участниците и за определяне на изпълнителя възложителят е длъжен да изпрати на участниците и препис-извлечение от протокола на комисията. За разлика от досегашното правило, съгласно което участникът трябва да „се помоли” на възлагащия орган да му предостави тези материали.
VІІ. Закрила на труда и създаване на реални възможности за изпълнение на обществени поръчки от специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания
1. Макар всички предвиждани изменения и допълнения на ЗОП в своята цялост да целят стимулирането на заетостта и разкриването на нови работни места, две разпоредби са въведени директно с цел охраната на социалните и трудовите права на работниците, а именно:
- добавянето в текста на новата т. 4 на чл. 47, ал. 1 и на задълженията за осигуровки, установени с влязъл в сила акт – разпоредбата е императивна и не подлежи на дискреция от страна на възложителя;
- изменението на т. 4 от чл. 47, ал. 2 с разпоредба, която дава възможност на възложителите да отстраняват от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидати или участници, които са осъдени с влязла в сила присъда за престъпление, свързано със здравословните и безопасни условия на труд или с трудовите права на работниците.
2. При общественото обсъждане на законопроекта вносителят беше сезиран от съвместно предложение на Съюза на инвалидите в България, Съюза на глухите в България, Съюза на слепите в България, Националния съюз на ТПК, Националния съюз на кооперациите на инвалидите, Центъра за психологически изследвания и Националната федерация на работодателите на инвалиди. В предложението се поставят редица проблеми, свързани с интеграцията на хората в неравностойно положение на пазара на труда. От извършено проучване се установи, че от 1 януари 2008 г. до 6 август 2013 г. възложителите на основание чл. 16в от ЗОП са запазили правото за участие на специализирани предприятия или кооперации на хората с увреждания само в 43 процедури за възлагане на обществени поръчки. Сключени са
60 договора (някои от процедурите са били с обособени позиции) на обща стойност 20 105 200 лв. без ДДС с едва 23 специализирани предприятия или кооперации на хората с увреждания, като общият брой на вписаните в специализирания регистър по чл. 29 от Закона за интеграция на хората с увреждания е 129.
За да се създадат реални предпоставки за запазване на обществени поръчки за специализирани предприятия или кооперации на хората с увреждания, е направено предложение за изменение на чл. 16в, който със законопроекта става чл. 16г.
В резултат на множество предложения, направени при общественото обсъждане на законопроекта, са предложени и няколко изменения в глава единадесета, които целят ускоряване на производството по обжалване, включително чрез ограничаване на възможностите за шиканьозно поведение от страна на жалбоподателите.
Така предлаганият законопроект не води пряко до допълнителни натоварвания на републиканския бюджет и на бюджетите на възложителите, доколкото мерките за изпълнение на предложените със законопроекта разпоредби могат да се изпълнят в рамките на утвърдените бюджети и на наличните ресурси.
Всички предлагани нови разпоредби имат за цел намаляване на административната тежест. Ако трябва да се обобщи в две думи: това е законопроект за шансовете. Шансове за малките и средните предприятия, шансове за бизнеса изобщо, шансове за разкриване на нови работни места, шансове за подобряване ефективността и целесъобразността при харченето на обществените средства – български и европейски.
Ако трябва да се каже, макар и на шега, кого би засегнал този законопроект, то ощетени от него ще се почувстват вероятно вносителите на хартия, заради отпадащите огромни количества документи, ксерокопия и копия, които се изискваха досега от възложителите по ЗОП. Надяваме се, че чувството за обществена отговорност на тези доставчици и солидарност с хилядите участници в конкурси и процедури (каквито впрочем са и те) ще ги подтикне да преглътнат евентуалните пропуснати ползи и ще разглеждат този свой акт като скромна жертва за постигането на общата цел - намаляването на бюрокрацията и бумащината в нашата родина. Факт е, че дори и администрацията на възложителите не би била засегната – напротив. Тя ще бъде облекчена от необходимостта да събира безкрайни документи, да влиза в спорове с недоволни граждани и всички други съпътстващи обществените поръчки негативни изживявания. Ако тя – администрацията , се възползва от щедро предоставената й възможност да изисква задължителни и непротиворечиви указания и становища от Агенцията за обществените поръчки и се ползва от услугите на компетентни и препоръчани от меродавни органи и организации специалисти и експерти, то със сигурност благоприятните ефекти от този законопроект ще се почувстват много скоро.
МИНИСТЪР-ПРЕДСЕДАТЕЛ:Пламен Орешарски
Източник: http://www.parliament.bg
